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Colunas
17novembro2013
ANÁLISE CONSTITUCIONAL
É preciso mais deliberação no Supremo Tribunal Federal?
![Carlos Bastide Horbach - 18/09/2013 [Spacca]](https://lh3.googleusercontent.com/blogger_img_proxy/AEn0k_ss5tmULXi8orR6pITK24AFDCvM-rB2ETt2aQnc5M2rFfbLcxV2UMhP_nKUAT6j71reA8VRyDvMXBT3FWp43bSXyKosEg8yTr3MH036zgQuIgUzqR2A_dVzXcCb8abEJ0Uw8LbA_g=s0-d)
John Paul Stevens, associate justice da Suprema Corte norte-americana entre 1975 e 2010, conta que, quando de sua chegada ao tribunal, um colega mais experiente chamou sua atenção para um fato de extrema relevância: um juiz da mais alta instância judiciária dos Estados Unidos é muito poderoso, desde que consiga convencer outros quatro colegas.[1]
De fato, é possível afirmar que nos tribunais, quando se sai do julgamento monocrático e se colocam as demandas perante os colegiados, não há mais falar em livre convencimento do juiz, mas sim em “convencimento entre os juízes”. Juízes esses que devem buscar um mínimo de consenso, de modo a solucionar os casos submetidos a sua apreciação.
Se isso é realidade para qualquer tribunal ou instância colegiada de poder, torna-se ainda mais evidente — e importante — no âmbito de cortes supremas, nas quais as decisões demandam um nível superior de maturação dos argumentos e uma avaliação, a mais acurada possível, de seus reflexos no sistema jurídico como um todo.
Nesse quadro, ganha relevo as seguintes questões: como decidem os tribunais supremos? Como se dá esse “convencimento entre os juízes”, do qual saem as mais importantes decisões conformadoras de um ordenamento jurídico? Como são testados os diferentes argumentos? Como são contraditados? Como são amadurecidos no embate de ideias que caracteriza o labor de um colegiado?[2]
Tais questionamentos colocam em evidência o tema da deliberação nas cortes supremas, que se transformam no locus privilegiado de debate da razão pública, como bem assevera Virgílio Afonso da Silva: “as decisões de um tribunal de cúpula — como a Suprema Corte dos Estados Unidos, os tribunais constitucionais europeus e o Supremo Tribunal Federal — têm que refletir valores políticos de justiça e razão pública. Por isso, o papel da deliberação é fundamental”.[3]
Mas no que consistiria considerar um tribunal como um órgão privilegiado de deliberação? Qual o sentido de se compreender o Supremo Tribunal Federal, por exemplo, como um deliberador?
Essa resposta pode ser sintetizada a partir das considerações de Conrado Hübner Mendes, para quem as cortes constitucionais configurariam fóruns deliberativos, pois “seriam, em outras palavras, espaços que privilegiam o argumento à contagem de votos, foros decisórios que se caracterizam, essencialmente, pelo esforço de persuadir e a abertura a ser persuadido por meio de razões imparciais”.[4] A deliberação, portanto, permite a construção de melhores condições de interpretação constitucional, com maior legitimidade argumentativa e potencialidade de interação com outros poderes.
Conrado Hübner Mendes desenha, ainda, um modelo no qual as tarefas de uma corte deliberativa seriam mais bem identificadas, permitindo a avaliação objetiva de suas atividades. Para o autor, a deliberação passaria por três fases: a) a fase pré-decisional, na qual há contestação pública dos diferentes argumentos levados ao tribunal, que devem ser canalizados da melhor forma possível; b) a fase decisional, em que há a interação colegiada entre os membros da corte, na busca não só do consenso, mas especialmente de uma boa decisão, ao aproveitar — acatando ou rejeitando — os argumentos da fase anterior; e c) a fase pós-decisional, em que o colegiado produz uma decisão escrita deliberativa, que se caracteriza como o produto mais relevante desse processo e expressa, com clareza e objetividade, seus fundamentos.[5]
A partir de perspectiva distinta, mas complementar, Virgílio Afonso da Silva desenvolve análise que pode situar o STF ante as categorias acima apresentadas. Diz o autor que o Supremo não pode ser apontado como um modelo de deliberação, “especialmente devido à (1) quase total ausência de trocas de argumentos entre os ministros: nos casos importantes, os ministros levam seus votos prontos para a sessão de julgamento e não estão ali para ouvir os argumentos de seus colegas de tribunal; (2) inexistência de unidade institucional e decisória: o Supremo Tribunal Federal não decide como instituição, mas como a soma dos votos individuais de seus ministros; e (3) carência de decisões claras, objetivas e que veiculem a opinião do tribunal: como reflexo da inexistência de unidade decisória, as decisões do Supremo”.[6]
Nesse quadro, a mudança em algumas práticas seria interessante para aumentar o coeficiente de deliberação no STF. Pode-se pensar em medidas como alterações nos ritos processuais, para diminuir a carga de trabalho; a revisão do modo de expressão das decisões, que poderiam voltar ao modelo praticado no início da República, no qual o Tribunal — seguindo sua matriz norte-americana — produzia um único documento, não dividido em vários votos, com seus fundamentos; a divulgação prévia dos votos dos relatores, para que os demais julgadores tivessem condições de contrapor seus argumentos com maior efetividade; entre outros pontos relativamente simples, mas com enormes repercussões.
Mas para a adequada deliberação impõe-se, ainda, um aspecto de extrema relevância. Como já explicitado em outra oportunidade, a formação das decisões depende — por óbvio — dos membros do colegiado, cujas subjetividades se somam ou se repelem na construção de maiorias e na formulação de votos dissidentes.[7] Em suma, para lembrar Evandro Lins e Silva, com sua valiosa experiência de advogado e ministro do Supremo, “a composição dos tribunais é muito importante. (...) O julgamento depende muito da composição da corte em determinado momento histórico”.[8]
Vale dizer, a deliberação pode ser afetada pela composição do tribunal, que a tornará mais fácil ou mais difícil, que propiciará uma maior ou menor vocação para a formação de consensos e para a prática argumentativa voltada à composição de soluções para os casos em análise.
Recentemente, o The New York Times publicou um artigo de Linda Greenhouse analisando a atual composição da Suprema Corte norte-americana e discutindo como a homogeneidade de seus membros, apesar das marcantes diferenças ideológicas, prejudicava o processo decisório.[9]Greenhouse narra uma conferência do chief justice John Roberts, na qual lhe foi perguntado qual a diferença, para o funcionamento do tribunal, entre uma formação de “tecnocratas” — nas palavras do formulador da questão, o juiz Harvie Wilkinson — e outra incluindo homens de Estado e líderes políticos.
Roberts, considerando os membros atuais da Suprema Corte, oriundos basicamente de cortes de apelação — com a exceção da justice Kagan, egressa do corpo docente da faculdade de direito de Harvard, com breve passagem pelo governo federal —, optou por uma resposta genérica, mas bastante reveladora, na visão de Greenhouse. Segundo o chief justice dos Estados Unidos, a atual composição de “tecnocratas” é uma “anomalia histórica”, cujas consequências não podem ainda ser medidas. Mas, se é esperada do tribunal uma atuação eminentemente jurídica, com a aplicação do direito aos casos concretos, a concentração de “tecnocratas” seria adequada. Entretanto, reconhece Roberts que se a corte é chamada a desempenhar um papel mais político — “talvez do modo como os tribunais constitucionais em países europeus fazem” — a participação de membros com experiência no campo político, seja no executivo ou no legislativo, faz sentido. E, surpreendentemente, o chief justice aventa a possibilidade de haver um descompasso entre as questões que são submetidas à apreciação da Suprema Corte e o tipo de juiz investido da responsabilidade de decidi-las.[10]
A interpretação que Greenhouse faz dessa resposta é bastante interessante. Em suma, Roberts estaria afirmando que existe uma falha de conexão entre o que o povo espera da Suprema Corte e aquilo que a atual composição foi treinada e escolhida para fazer.
Essa reflexão pode muito bem ser transposta para a realidade do Supremo Tribunal Federal brasileiro, que cada vez mais se identifica com o modelo das cortes constitucionais europeias, assumindo, pois, o papel mais político a que se referiu Roberts em sua resposta.[11]
É verdade que decisões têm sido dadas às demandas postas ao STF, de modo a satisfazer uma ampla camada da sociedade brasileira. Porém, a questão que se põe, na linha desenvolvida neste artigo, é a de saber se a deliberação que fundamenta tais respostas é a mais adequada e se a composição atual contribui para um eventual déficit argumentativo.
Assim como nos Estados Unidos, a Suprema Corte brasileira é composta, hoje, exclusivamente por membros que seriam classificados por Wilkinson como “tecnocratas”, todos oriundos de estamentos técnico-jurídicos. Dos 11 ministros do STF, quatro têm experiência no Ministério Público — Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa —, dois foram juízes de carreira – Luiz Fux e Rosa Weber —, três passaram pela advocacia pública — Cármen Lúcia, Teori Zavascki e Roberto Barroso — e dois se dedicaram à advocacia privada, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli. Entre esses, há ainda aqueles que, oriundos de determinadas classes, tiveram experiências judicantes antes de chegar ao Supremo, como é o caso dos ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki. Muitos dos ministros ainda exercem – ou exerceram – atividade docente em faculdades de direito.
Nenhum, porém, pode ser enquadrado — para usar as palavras de Roberts — como experiente no campo da política. É verdade que alguns chefiaram órgãos de advocacia pública, com status de ministério ou de secretaria de estado, mas isso não se compara com a titularidade de mandatos eletivos ou com a chefia de órgãos executivos encarregados da definição de políticas governamentais.
A tradicional atuação do técnico do direito ordinariamente produz compreensões estritamente jurídicas — muitas vezes legalistas — das questões sob análise, com uma natural tendência a ignorar — e até mesmo desprezar — o componente político e social que permeia o fenômeno jurídico.
Com isso, os votos proferidos nas sessões de julgamento são recheados de verdades técnicas, que são avaliadas em sua correção frente a construções lógico-dedutivas, as quais demonstrarão seu acerto ou erro. Nesse quadro, em que o julgador é chamado a responder tecnicamente, por meio de “verdades científicas”, às demandas que lhe são postas, pouco espaço resta para a composição, para a discussão, para a efetiva deliberação. Tal circunstância é reforçada, também, pela postura ainda muito presente no ambiente universitário brasileiro, no qual o professor raramente tem suas opiniões contestadas, seguindo-se a fórmula do magister dixit. E os juízes professores não raro se manifestam como se tendo tal máxima em mente.
Ademais, como as grandes questões de repercussão social não vêm encapsuladas nos padrões técnico-jurídicos comuns, sua solução por juízes com características “tecnocratas” e “professorais” se torna mais difícil, em especial no momento da fundamentação e da conformação dos diferentes interesses em jogo.[12] A deliberação, em tal perspectiva, é transformada em procedimento formal de fundamentação individual, por parte de cada juiz, e de contagem de votos para definição de resultados.
Ademais, nesses julgados se revela, por vezes, certa autossuficiência das cortes, que pode ser entendida — ainda que equivocadamente, talvez — como um desprestígio às instâncias políticas, contribuindo para que a decisão tenha um menor potencial de abertura de diálogos institucionais.
Juízes experimentados na seara política, porém, tendem a trazer para suas atividades judicantes uma postura mais propícia à formação de consensos materiais, resultantes de uma efetiva deliberação. E podem gerar produtos da atividade jurisdicional mais aptos a promover o debate institucional, dirigido ao aprimoramento do sistema jurídico nacional.
Na prática e de modo objetivo, é inegável que ministros com experiência política deixaram marcas importantes na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Basta lembrar nomes como o de Aliomar Baleeiro[13] — com relevante atuação parlamentar, como deputado federal pela UDN baiana — ou Paulo Brossard, líder da oposição ao regime militar no Senado Federal e Ministro da Justiça de José Sarney. É igualmente incontestável, para resgatar vivências mais recentes, que os julgamentos do STF tinham outra dinâmica quando contavam com as contribuições dos Ministros Nelson Jobim e Maurício Corrêa, ambos experimentados parlamentares, ex-constituintes e ex-Ministros da Justiça.
A mescla de diferentes visões sobre o plural fenômeno jurídico é algo a se desejar numa corte suprema, mas não menos desejável deve ser a capacidade de composição e acordo entre seus membros. Somente assim as decisões da mais alta instância judiciária poderão expressar, no maior grau possível, um consenso não só formal — resultante da simples e mecânica soma de votos —, mas também um consenso material, o que propiciará um evidente incremento no que toca à legitimidade.
Essa questão — espera-se — há de ser levada em consideração pela Chefia do Executivo a ser eleita em 2014, tendo em vista as cinco vagas que se abrirão no STF ao longo do próximo mandato presidencial.
[1] A experiência do justice Stevens na Suprema Corte está relatada num interessante livro, em que ele apresenta suas impressões do tribunal e dos cinco chief justices com quem conviveu, seja como assessor – Fred Vinson –, como advogado – Earl Warren – e como juiz – Warren Burger, William Rehnquist e John Roberts, compreendendo mais de 60 anos de história do Judiciário norte-americano. Cf. John Paul Stevens. Five chiefs. A Supreme Court memoir. New York: Back Bay Books, 2011. Stevens destaca que o próprio chief justice acaba tendo seu poder em muito limitado à capacidade de convencer outros quatro colegas: “The chief justice of the United States has often been described as the ‘first among equals’. He is ‘equal’ because, like each of his eight colleagues, he has only one vote. It takes a majority of equally powerful votes to support a decision on the merits of any case before the Court. To achieve a desired outcome, the chief justice must convince as many colleagues to join him as must any other justice” (p. 6-7).
[2] Essas questões foram debatidas em sala de aula com os alunos da disciplina “Análise de jurisprudência constitucional”, ministrada na graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Como anotado em textos anteriores, esta coluna da ConJur veicula, num primeiro momento, os temas que são trabalhados com os alunos na mencionada disciplina optativa. O presente texto reflete discussões que permearam duas aulas, que contaram com a colaboração de dois colegas do Departamento de Direito do Estado, o Professor Doutor Conrado Hübner Mendes e o Professor Titular Virgílio Afonso da Silva, a quem o autor agradece.
[3] Virgílio Afonso da Silva. “O STF e o controle de constitucionalidade: deliberação, diálogo e razão pública”. Revista de Direito Administrativo, n. 250, 2009, p. 209.
[4] Conrado Hübner Mendes. “O projeto de uma corte deliberativa”. Jurisdiçao constitucional no Brasil, Adriana Vojvodic et. alli (org.), São Paulo: Malheiros, 2012, p. 54.
[5] Conrado Hübner Mendes. “O projeto de uma corte deliberativa”, p. 59 e seguintes.
[6] Virgílio Afonso da Silva. “O STF e o controle de constitucionalidade: deliberação, diálogo e razão pública”, p. 217.
[7] Carlos Bastide Horbach. Memória jurisprudencial – Ministro Pedro Lessa, Brasília: STF, 2007. Em especial no que dizia com a passagem de Pedro Lessa no STF, foi anotado o seguinte: “Pedro Lessa proferiu os votos que serão estudados ao longo da análise que ora se inicia dentro de uma realidade e de uma estrutura judiciárias específicas, as do Supremo Tribunal Federal da Constituição de 1891. Esse Tribunal tinha competências peculiares, julgando feitos que orientaram – limitando e condicionando – as manifestações do Ministro. Por fim, essas manifestações foram expressas num órgão colegiado e eram dirigidas ao convencimento dos colegas, ante uma pluralidade de opiniões.
Desse modo, o desenho de um perfil jurisprudencial de Pedro Lessa não pode prescindir de um exame prévio do Supremo Tribunal Federal do qual fez parte – o cenário –, dos tipos de feitos que lhe eram apresentados – o roteiro – e dos colegas com os quais formava as maiorias e dos quais discordava em seus votos vencidos – os coadjuvantes” (p. 25 – destaques não originais).
[8] Evandro Lins e Silva. O salão dos passos perdidos. Depoimento ao CPDOC, Rio de Janeiro: Nova Fronteira – FGV, 1997, p. 473.
[9] Linda Greenhouse. “Justices on the job”, 24 de julho de 2013. Texto disponível em:http://opinionator.blogs.nytimes.com/2013/07/24/justices-on-the-job/?_r=0
[10] Assim como no texto de Greenhouse, segue a transcrição integral da resposta de Roberts, para que o leitor possa avaliar seu verdadeiro sentido: “That has to have some impact on how the court looks at its work, and I just don’t know yet whether it’s a positive one or not. If you think the job of the Supreme Court really is trying to apply law to particular cases, maybe it makes sense to have a court of judges.
If you view it more in terms of playing a political role – not in a partisan politics sense, but as part of the political process, maybe the way a constitutional court in the European countries does – well, then maybe it makes sense to have people who’ve been active in the political realms, either in the executive branch or in the legislative branch. It has to be saying something about the role of the court in terms of what the makeup is.
You see it in the arguments as well. We have a very good bar. They present legal arguments. If you go back and look at briefs that were filed in the Warren Court era, they sweep more broadly. They paint with a broader brush in terms of social policy concerns. It reflected the audience they were in front of.
People can and should debate whether or not that’s a good development. I think one consequence of it – it’s probably a good development if you have a particular sense of what types of issues should be presented to the Supreme Court, but a different sense of whether it’s good or bad if you think particular different types of issues should be before the Supreme Court.
So I think it’s all interrelated: the nature of the legal arguments, the background of the justices, the types of issues that are being presented. It is, I think, a very interesting development that people need to think about.
If you’ve been a president, if you’ve been a governor, if you’ve been a senator, you have a particular way of looking at issues and matters of public policy. If you’ve been a judge on a court of appeals, it seems to me you have a very different way of looking at it.
So you have to decide what types of questions you think the court should be deciding, and if they call for people who have one way of looking at public policy as opposed to people – you said ‘technocrats,’ not the right word – a more focused way of drilling in on the law. And maybe you think there’s a mismatch between the kind of question the court’s being asked to decide and the type of personnel that have to decide it.
And you can obviously resolve that tension one way or another. But I do think it’s not simply a coincidence or a happenstance that you have a court that looks so different than what it looked like in the past.”
[11] São vários os julgados em que o STF se apresenta como a corte constitucional brasileira, como o MI 708, Min. GILMAR MENDES, DJ de 31.10.2008; ou a ADI nº 2.130-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 02.02.2001. Não serão aqui expostas as conhecidas diferenças institucionais entre os modelos de cortes supremas e tribunais constitucionais, o que demandaria um artigo específico.
[12] Nesse sentido, também Conrado Hübner Mendes destaca a importância do perfil dos magistrados para a construção de um ambiente mais propício à deliberação no STF: “Quais seriam os caminhos para aperfeiçoar as capacidades deliberativas do STF? Deste Tribunal emanam hoje, sem dúvida algumas das decisões cruciais da democracia brasileira. Ele não tem sido, entretanto, o espaço do argumento e da persuasão. Recusa-se, por temperamento, a falar na primeira pessoa do plural. Sob a perspectiva deliberativa, continua a ser um ente periférico e inexpressivo. Transformar um ‘tribunal de solistas’ num tribunal deliberativo requer mais que rearranjos procedimentais. Exige que juízes, pessoalmente, entendam e valorizem o espírito da deliberação. Que se tornem, enfim, deliberadores” (cf. “O projeto de uma corte deliberativa”, p. 73).
[13] Sobre a passagem de Aliomar Baleeiro pelo STF, ver: José Levi Mello do Amaral Junior.Memória jurisprudencial – Ministro Aliomar Baleeiro, Brasília: STF, 2007.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2013-nov-17/analise-constitucional-preciso-deliberacao-supremo-tribunal-federal
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