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Douglas Zaidan
Doutorando em Direito/UnB
Eduardo Borges
Mestrando em Direito/UnB
Recentemente o Conselho Federal da OAB publicou portaria que constitui uma comissão especial de juristas para discussão de um Código Brasileiro de Processo Constitucional, uma proposta lançada há quase quatro anos em texto publicado na Folha de São Paulo, cuja autoria é dos constitucionalistas Paulo Bonavides e Paulo Lopo Saraiva, ambos integrantes da comissão.
O ato publicado não disciplina a forma de trabalho da comissão nem define cronograma das atividades, mas segue o propósito de estabelecer “o regramento sistemático das ações constitucionais de defesa de direitos e de controle da constitucionalidade das leis e atos normativos, em sintonia com as conquistas jurídicas contemporâneas”, conforme afirmação do Presidente da Ordem no seu discurso de posse.
Entre os argumentos levantados em defesa do Código, Bonavides e Saraiva citaram em geral as mesmas vantagens dos grandes códigos surgidos no século XIX, e que teriam sido atestadas pela história da vitória do racionalismo iluminista contra o arcaísmo feudal, expressada nas aspirações “de unidade, de sistema, de regra lógica, de clareza, de segurança, de ordem, de racionalidade e de certeza”. Aspirações que não contempladas nas leis esparsas que regulam o contencioso de constitucionalidade, como as Leis n. 9.868/99 e n. 9.882/99, e os instrumentos processuais de defesa de direitos individuais, como as Leis n. 8.038/90 e n. 12.016/2009.
No mesmo sentido, André Ramos Tavares e Domingos García Belaunde, em pequeno texto publicado na Folha, defenderam a proposta. Com um código, os processos constitucionais se desenvolveriam “mais adequadamente, com maior intensidade e clareza de seu sentido real, colocando o Direito a serviço dos direitos humanos”, como se Constituições e tratados internacionais já não o fizessem.
Assim, rechaçam quaisquer semelhanças entre a proposta de codificação e as grandes codificações do final do século XVIII e do início do século XIX, “que apenas exprimiam a realização do projeto típico do liberalismo e da ideologia das classes dominantes”. Mas, afinal, o que representaria um código de processo constitucional hoje?
Os posicionamentos sobre a codificação (aqui e aqui), majoritariamente a seu favor, prendem-se a razões não exatamente inéditas, ao reiterar os possíveis benefícios proporcionados pela sistematização, mas parecem perder de vista a oportunidade criada pelos debates: a (re)avaliação da crescente, porém nada democrática, concentração dos mecanismos de controle de constitucionalidade no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
As manifestações desse movimento e suas consequências nem de longe constituem novidade no ordenamento jurídico brasileiro. Vários eventos políticos fizeram-se refletir no modo de compreensão da função da jurisdição constitucional e do papel do Supremo Tribunal Federal no arranjo das instituições incumbidas de interpretar a Constituição. Todavia, sua gênese autoritária é pouco lembrada nas análises sobre as modificações no modelo brasileiro de controle de constitucionalidade. Então, se um Código de Processo Constitucional deve ser elaborado, como pretende a OAB e parte da doutrina constitucional, nada mais apropriado do que visitar a evolução de uma parte relevante do modelo vigente.
A Emenda Constitucional n° 16/1965
O primeiro passo relevante em direção a um modelo concentrado foi dado com a Constituição de 1934, que incorporava mecanismos de intervenção da União sobre os Estados-membros, caso violados princípios constitucionais sensíveis. A “declaração de inconstitucionalidade para evitar a intervenção federal” condicionava a eficácia da lei interventiva à declaração de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, pela primeira vez em sua história institucional, a Corte tornou-se competente para aferir a constitucionalidade de lei em tese.
Apesar da Constituição determinar, em seu artigo 38, ser “vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas”, a representação interventiva configurava peculiar fórmula judicial de composição dos conflitos federativos que tinha o condão de transferir uma questão essencialmente política ao campo jurídico. A judicialização do conflito, por mais que a decisão fosse técnica, revela que um papel político foi efetivamente delegado ao Poder Judiciário.
Quase 30 anos depois, em 1965, a Emenda Constitucional n° 16 introduziu na Constituição Federal de 1946 a representação de inconstitucionalidade. Sob manejo exclusivo do Procurador-Geral da República, o STF decidiria sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo, seja federal ou estadual.
O âmbito material da via de ação foi ampliado e passou a abarcar os direitos objetivos, não mais limitando-se à proteção dos princípios sensíveis. “Toda lei de nosso ordenamento jurídico (…) poderia ser objeto de um exame de constitucionalidade, mediante uma ação direta ou específica, destinada exclusivamente a liquidar o ponto controverso”[1].
Mas a instituição do controle abstrato, de uma vez por todas, deu-se como ato contínuo da reforma judiciária promovida pelo Ato Institucional n. 02[2], de 27 de outubro de 1965 – um dos atos mais marcantes na institucionalização do Golpe Militar de 1964.
Em suma, o Ato Institucional n. 02 aumentou o número de ministros do Supremo Tribunal Federal de onze para dezesseis; recriou a justiça federal, estabelecendo que os juízes federais e os juízes do extinto Tribunal Federal de Recursos seriam nomeados pelo Presidente da República; excluiu de apreciação judicial os atos praticados pelo “Comando Supremo da Revolução e pelo Governo Federal”, assim como os atos de cassação de mandato ou impedimento de parlamentares, governadores e prefeitos; e, por fim, ampliou a competência da Justiça Militar para estendê-la aos civis na repressão aos crimes “contra a segurança nacional ou as instituições militares”.
As razões apresentadas à época pelo Ministro da Justiça, Juracy Montenegro Magalhães, no projeto de emenda constitucional nº 6 , que deu origem à EC n. 16/1965, manteve o tom autoritário da reforma do Poder Judiciário conduzida pelos militares, embora agora fossem ouvidas uma comissão de juristas e algumas entidades representativas da magistratura e da advocacia. Um dos pontos frisados na justificativa era a preocupação com o acúmulo de processos a exigir decisão do Supremo Tribunal Federal. Precisou, portanto, a comissão orientar-se pela “necessidade, realmente imperiosa, de apressar a solução dos litígios nas instâncias superiores” – conforme exposto no projeto, que chegou a demonstrar a sobrecarga com estatísticas:
“Na alta Côrte os recursos extraordinários já passam de 58.000; os agravos, de 35.000; os mandados de segurança, de 15.000; os habeas corpus, de 42.000; um acervo de 150.000 causas! Um esfôrço despendido no julgamento delas excede as possibilidades humanas, ao atingirem a cifra anual (como em 1964) de 7.849 feitos. Terá tocado a cada Ministro relator relatar cêrca de oitocentas causas; e, dividindo-se êsse número pelos dias – menos de trezentos – concluiremos que a média diária para o estudo individual foi de três processos, nas escassas horas disponíveis antes e depois das sessões. Os dados movem à surpresa, ao refletirmos que, no período de um ano, a produção total da Côrte Suprema dos Estados Unidos vai pouco além de mil decisões.”[3]
A representação de inconstitucionalidade, cuja instituição representou a principal inovação pela reforma judiciária promovida pelo AI n. 2, apoiou-se especialmente em dois argumentos: suplementar a representação interventiva, em cujo trâmite o Supremo Tribunal Federal desempenhava o papel de “guardião da federação” e a assegurar maior eficácia ao sistema de controle, sob o signo da economia processual.
Seu mérito seria de “facultar desde a definição da controvérsia constitucional sobre leis novas, com economia para as partes, formando precedente que orientará o julgamento dos processos congêneres”, com procedimento idêntico ao das representações interventivas, previstas para os casos de ofensa aos princípios constitucionais previstos no art. 7°, VII da Constituição Federal de 1946, seguindo uma lógica centralizadora[4] do processo constitucional.
A discussão do projeto de emenda constitucional n. 6 pelo Congresso Nacional restou prejudicada pelo exíguo tempo de seu trâmite. Como o AI n. 2 tinha alterado o processo legislativo para emendas encaminhadas pelo Presidente da República, fixando-lhe o prazo de 30 dias, não houve tempo hábil para a apreciação e o debate em torno das inovações, que implicaram uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade.
A aprovação da proposta pela Comissão Mista deu-se no dia 16 de novembro de 1965, ou seja, apenas 12 dias após o envio do projeto de emenda. Embora o Congresso tenha recusado conferir efeitos erga omnes à declaração de inconstitucionalidade pronunciada pelo Supremo Tribunal Federal, como previsto inicialmente, a Emenda n. 16/65 representou um passo fundamental no sentido de concentrar o modelo de fiscalização das normas.
A partir daquele momento o controle de constitucionalidade tornou-se híbrido, reforçando as discussões acerca do papel do Tribunal na apreciação em tese da compatibilidade das leis frente à Constituição, sem que fosse promovida qualquer reforma ou adaptação no tradicional modelo concreto e difuso.
O controle concentrado 48 anos depois
De 1965 em diante, assistiu-se quase que passivamente ao aprofundamento da concentração de competências em torno do STF. A Constituição de 1988 ampliou o rol de agentes legitimados a postular a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual perante a Corte – atribuição que, até então, era confiada exclusivamente ao Procurador-Geral da República.
Além disso, foram instituídos instrumentos outros de controle, sejam eles voltados ao exercício do controle de constitucionalidade por via direta, como a ação declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental; para a efetivação de direitos fundamentais contra omissões dos poderes instituídos na regulamentação do seu exercício, como o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão; para a preservação da competência e autoridade das decisões da Corte, por via incidental, como a reclamação constitucional.
Passado quase meio século e incorporadas todas as modificações, o controle concentrado de constitucionalidade provavelmente impõe-se como o principal modelo de nossa jurisdição constitucional, enquanto o modelo de controle difuso absorveu as quase infinitas demandas de massa, em um cenário em que juízos de primeira instância e tribunais estaduais passaram, cada vez mais, a atuar como “cartórios certificadores” dos precedentes judiciais dos tribunais superiores e do Supremo Tribunal Federal.
Porém, qual o significado dessa caminhada resoluta em direção ao modelo concentrado? Caso lançado um olhar crítico a essa tendência e aos argumentos que lhe proveram fundamentação, já com o Ato Institucional n. 2, e antepô-los ao complexo sistema de controle jurisdicional hoje existente, é razoável concluir que foi construído um “castelo de areia” da segurança jurídica e economia processual.
Tem-se que tanto as significativas modificações realizadas ainda no regime militar, como a representação de inconstitucionalidade e a inclusão da representação interpretativa, quanto as alterações posteriores à Constituição de 1988, a exemplo da EC nº 3/93, que inseriu a ADC e o efeito vinculante; da Lei nº 9.868/99 e a interpretação conforme, e, por último, a EC nº 45/2004, que trouxe a repercussão geral e as súmulas vinculantes, sempre estiveram apoiadas no discurso do ganho de eficiência ao sistema de controle, prestando-se em ultima instância à centralização da interpretação constitucional no âmbito do STF, não deixando de produzir consigo considerável perda para a democratização do acesso à justiça, no seu sentido qualitativo e não quantitativo.
O cenário
Todo esse movimento de adensamento de poder no vértice da organização judiciária brasileira, no entanto, não tem produzido os resultados prometidos. Mesmo quando a questão é tomada do ponto de vista quantitativo, as análises dos números envolvidos tem revelado grande incongruência entre discurso e práticas judiciais a ele associadas.
Apenas a título comparativo, se, no ano de 1965, decidir 7849 processos era considerado para além das “possibilidades humanas” do Supremo, resta imaginar a perplexidade causada ao verificar que nos últimos seis anos – já incluído 2013, com atualização até 20/11 –, a média de decisões proferidas anualmente chegou a 101.898, conforme tabela disponível no site do STF:
| Tipo de decisão | 2.008 | 2.009 | 2.010 | 2.011 | 2.012 | 2.013 |
| COLEGIADA | 19.697 | 16.079 | 11.333 | 13.096 | 12.088 | 12.457 |
| MONOCRÁTICA | 109.127 | 86.782 | 98.347 | 89.303 | 77.741 | 65.098 |
| NÃO INFORMADO | 10 | 1 | 13 | 216 | ||
| Soma: | 128.824 | 102.871 | 109.681 | 102.412 | 90.045 | 77.555 |
Fonte: STF (www.stf.jus.br)
O fato é que a redução de demanda e o aperfeiçoamento da segurança jurídica, principais elementos do discurso de justificação da criação e ampliação do controle concentrado, não tem funcionado na prática. Além disso, alguns dos instrumentos instituídos para melhorar o funcionamento do controle difuso, mas que reforçam a tendência centralizadora do STF, também tem apresentado graves problemas.
É o caso do preocupante desempenho do sistema da repercussão geral dos recursos extraordinários, já tratado aqui no blog em texto de Fábio Almeida, que demonstrou uma perda de eficiência de 42% (até dezembro de 2012) em relação ao modelo de processamento de recursos anterior. Além da criação das súmulas vinculantes, cuja utilização parece esquecer que a edição do enunciado importa em novo texto, cuja aplicação depende de interpretação, abrindo novas possibilidades de acesso direto à jurisdição do STF com o ajuizamento da reclamação constitucional[5].
Já do ponto de vista qualitativo, nota-se que a defesa dos direitos fundamentais também não tem sido potencializada pelo incremento da utilização do controle concentrado. Esse é o diagnostico da pesquisarealizada pela Sociedade Brasileira de Direito Público, que analisou 831 ações propostas contra atos do Poder Executivo federal. E mais recentemente, a pesquisa coordenada pelos professores da Universidade de Brasília, Alexandre Araújo Costa e Juliano Benvindo: “A quem interessa o controle concentrado de constitucionalidade? Um perfil das decisões de procedência em ADIs”, que abrange todas as ADIs ajuizadas entre outubro de 1988 e dezembro de 2012, em fase de conclusão, cujo relatório preliminar se encontra aqui.
Muitas são as possibilidades de análise que os dados oferecem, especialmente quando as atenções se dirigem à atuação dos legitimados para a propositura das ações (art. 103, CF/1988). Para a avaliação aqui proposta, entretanto, dois pontos merecem destaque: 1) o restritivo entendimento jurisprudencial do STF acerca da legitimação ativa (pertinência temática) tem potencializado uma espécie de controle que privilegia a defesa de interesses eminentemente institucionais e corporativos; 2) entre os fundamentos acolhidos pela Corte para declarar a inconstitucionalidade há uma forte prevalência de questões formais ou de organização estatal (regime federativo). Em ambos os casos, nota-se que o tema dos direitos fundamentais aparece de modo tangencial[6], geralmente relacionado à garantia de interesses corporativos de carreiras públicas ou grupos econômicos.
Esse cenário que se apresenta para a discussão do Código de Processo Constitucional não pode deixar em segundo plano uma avaliação institucional do comportamento STF, ultimamente evidenciado pela pretensão de uma ampla vinculação normativa de fatos valorados sob o seu estrito racionalismo auto-referente, cujo resultado tem representado pouco para a garantia dos direitos fundamentais.
Os limites do compromisso do Tribunal na defesa dos direitos fundamentais e na manutenção do pacto pela “governabilidade” será colocado mais uma vez à prova com o julgamento sobre a responsabilidade de bancos pelos prejuízos sofridos por poupadores em razão dos planos Bresser, Verão, Collor I e II.
A propósito, vale a pena lembrar o julgamento da ação declaratória de constitucionalidade n. 9, em que decidida a constitucionalidade da Medida Provisória n. 2152-2, referente ao “apagão” e à não-devolução dos valores arrecadados para além das metas fixadas de tarifa especial ou sobretarifa imposta ao consumo de energia elétrica. Como posto pela Ministra Ellen Gracie ao conceder medida cautelar ao pedido da União, “a urgência e a relevância são patentes, pois nenhum governo adotaria as medidas altamente impopulares se não fosse compelido pela inapelabilidade dos fatos”. Parece claro que a decisão norteou-se por uma avaliação de conveniência política, ao invés de preocupar-se com o resguardar dos princípios jurídicos.
Julgamentos políticos pelas Cortes Constitucionais não são, todavia, uma jabuticaba. Tanto o julgamento do “apagão” quanto o julgamento dos credores refletem a tese de Ran Hirschl sobre o emergir da juristocracia: reformas constitucionais levadas a cabo mundo afora no pós-Segunda Guerra mundial tiveram o condão de subtrair dos agentes políticos democraticamente escolhidos o poder político e transferi-lo a magistrados não sujeitos a accountability do voto popular[7].
Pensando no presente cenário institucional, um código de processo constitucional que viesse somente para consolidar a legislação esparsa já existente representaria nada mais do que um outro passo em direção à supremocracia, tal como formulada por Oscar Vilhena Vieira[8], e da juristocracia, tal como tratada por Ran Hirschl.
Para finalizar, o registro mais importante: para além da “sistematização” das leis esparsas, a oportunidade que se abre com a discussão do código pode ser o início da construção de um modelo que, afora seja capaz de reduzir a complexidade e fornecer respostas, não crie mais mecanismos de cristalização jurisprudencial em descompasso com a realidade. Afinal, tudo que a jurisdição brasileira não precisa mais é da sobreposição de uma razão pautada pela convergência entre o pragmatismo na redução da carga de trabalho e o interesse restrito às questões corporativas ou de política partidária, o que tornaria ainda mais escassas as possibilidades de realização dos direitos fundamentais em situações concretas.
[1]BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25 ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 330.
[2]A redação da ementa do AI n° 02/1965 dizia o seguinte: “Mantém a Constituição Federal de 1946, as Constituições Estaduais e respectivas Emendas, com as alterações introduzidas pelo Poder Constituinte originário da Revolução de 31.03.1964, e dá outras providências”, apresentando uma curiosa apropriação do conceito de poder constituinte se comparada à forma tradicionalmente trabalhada pela teoria constitucional, o que por si só merece uma análise mais cuidadosa.
[3]Presidência da República. Mensagem nº 19, de 1965. Encaminha o Projeto de Emenda Constitucional nº 6 ao Congresso Nacional.
[4]O art. 21 da PEC nº 6/1965 chegou a prever a alteração do art. 64, retirando do Senado Federal a competência para suspender a execução da lei ou ato declarado inconstitucional, dispondo que caberia à Casa legislativa apenas “fazer publicar no Diário Oficial e na Coleção de Leis, a conclusão do julgado que lhe fôr comunicado”, o que foi rejeitado no parecer da Comissão Mista no Congresso. A proposta resgatada recentemente por Gilmar Mendes na Rcl nº 4.335/AC.
[5] O considerável aumento do número de reclamações após o início da vigência da Lei n° 11.417/2006, pode ser uma evidência empírica desse diagnóstico. As estatísticas divulgadas pelo STF indicam o julgamento de 906 reclamações no ano de 2006, número que cresceu para 1.431 em 2007; 2.345 em 2008 e 3.521 em 2009.
[6] Essa constatação inclusive motiva a classificação das questões tratadas no controle concentrado entre fundamentais (direitos fundamentais e estrutura básica do Estado) e funcionais (política cotidiana, disputas sobre espaços de poder, demandas setoriais e corporativas), com uma forte prevalência numérica para as últimas. Num quadro como esse, o alerta é para que o esforço do STF e o peso considerado sobre as questões fundamentais não seja inadvertidamente transferido para as demandas funcionais. Cf. SUNFELD, Carlos Ari & PINTO, Henrique Moita (2012). “Três Desafios para Melhorar a Jurisdição Constitucional Brasileira” In: Jurisdição Constitucional no Brasil. São Paulo: Malheiros, p. 47-51.
[7] HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2004. p. 1.
[8] VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV 8, São Paulo, v. 4, n. 2, jul./dez. 2008.
http://www.criticaconstitucional.com/o-codigo-da-vez/
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