PEC 33: o que o direito constitucional tem a falar sobre!

Discussão sobre PEC 33. Textos neste blog. Coordenação:  profa vera karam de chueiri e melina fachin. Dia 29 de maio, as 18:30, no salão nobre da faculdade de direito da ufpr.

Justice Ruth B. Ginsburg - Restrição Judicial (judicial restraint)

Interessante manifestação da Juíza da Suprema Corte Americana - Justice Ruth B. Ginsburg - sobre o caso Roe X Wade e o papel que a Suprema Corte deve assumir em casos controversos. A crítica dela ao caso Roe é que a Suprema Corte ao decidir o caso parou o processo de construção pública de uma decisão entre os Estados. Ela então propõe como alternativa para a Corte a restrição judicial (judicial restraint), na qual a Corte se manifesta pela mudança de postura, mas deixa que a solução seja dada no campo da política democrática.

Haveria que se colocar alguns poréns em sua crítica, especialmente porque o caso que está em jogo na Suprema Corte americana é o da união entre pessoas do mesmo sexo. Mas a discussão deve ser justamente essa: QUAL O PAPEL DA SUPREMA CORTE NA DEFINIÇÃO DO QUE É A CONSTITUIÇÃO?

"My criticism of Roe is that it seemed to have stopped the momentum that was on the side of change."

“The court can put its stamp of approval on the side of change and let that change develop in the political process."

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Supreme Court Justice Ruth Bader Ginsburg doubled down over the weekend on her ongoing criticism of Roe v. Wade. Ginsburg’s concern is about backlash: She says that by issuing the ruling that legalized abortion across the country in 1973, a group of “unelected old men” stopped the momentum that was building among the states. "That was my concern, that the court had given opponents of access to abortion a target to aim at relentlessly," she said at the University of Chicago Law School. "My criticism of Roe is that it seemed to have stopped the momentum that was on the side of change."

Ginsburg posed an alternative: “judicial restraint.” As she put it, “The court can put its stamp of approval on the side of change and let that change develop in the political process." This may have implications for the court’s twin cases this term about gay marriage: There will be no majority on the court for a sweeping “50 state solution”—a ruling that would strike down state bans on gay marriage, given the constitution’s promise of equality, and allow same-sex couples to marry everywhere in the country. Justice Anthony Kennedy sent a similar signal in March when he answered a question about whether the court decides too many issues that could be left for the legislature. "I think it's a serious problem,” Kennedy said. “A democracy should not be dependent for its major decisions on what nine unelected people from a narrow legal background have to say."

I’ve also been anxious about a sweeping ruling on gay marriage, purely because of politics. Legally speaking, extending the right to marry, which is rooted in the constitution, to gay couples is clearly the right call. At oral arguments in March, opponents could barely muster a coherent counter argument. But there’s still a question of timing: When should the court answer the ultimate question? When the Supreme Court purports to settle for the whole country a huge social issue that divides the public—especially one in which religion is an undercurrent, and support varies by region—unintended consequences can follow. If the justices take it slow, by contrast, a controversial ruling can become less so. Meanwhile, advocates have time to make change through the democratic process—in ballot initiatives or laws passed by the legislature. That makes a shift like allowing gay marriage feel close to the ground rather than imposed from on high. And wondrously, that’s very much happening, with Minnesota becoming the sixth state to legalize gay marriage just since the November 2012 election, bringing the national total to 12 plus the District of Columbia.

That’s what Ginsburg and Kennedy seem to be getting behind. At the same time, their scornful references to unelected judges sound off-key. Do they really see their own court as a bunch of misguided meddlers? And surely they don’t mean that judges should never step in to protect the basic rights of a minority when the legislature or the voters fail to do so? That would be at odds with plenty of decisions they’ve both signed (see Lawrence v. Texas, striking down state sodomy laws, and the rulings banning the death penalty for juveniles and the mentally impaired).

While I’m also scarred by the intractable, depressing national divide over abortion, the direct line Ginsburg draws from Roe to backlash has been vigorously challenged by Linda Greenhouse and Reva B. Siegel of Yale Law School (where I am a fellow). Asthey lay out here, in their book Before Roe v. Wade, the political battle over abortion predates Roe. It’s true that on the eve of Roe, polls showed increasing support for leaving the abortion decision to a woman and her doctor (support for that premise actually polled higher among Republicans than Democrats). And yet, the “momentum” Ginsburg claims for legalizing abortion had stalled. A minority of avid opponents had stopped state bills from passing. “It was, in other words, decidedly not the case that abortion reform was on an inevitable march forward if only the Supreme Court had stayed its hand,” Greenhouse and Siegel write.

Still, Roe has come down to us as the Supreme Court’s boomerang. Whatever the historical nuances, on abortion, the country remains miserably riven and stuck. Last week’s Gallup poll is not the trend line gay marriage proponents want to see, either. And so far, happily, it’s not. Support for same-sex marriage has been ticking upward, building to 53 percent late last November, according to Gallup.

One way to read these polls: Don’t mess with progress. The court shouldn’t swoop in to decide gay marriage for all the states. But as Salon’s Irin Carmon has pointed out, the fear of backlash shouldn’t be an excuse for the court to be gun-shy, either. The best reading of Ginsburg’s notion of the court putting a “stamp of approval on the side of change,” is that she and her colleagues should stand up for gay rights by striking down the Defense of Marriage Act and also California’s ban on same-sex marriage. Leave the other states alone until the next case comes around. It won’t take long. The country’s movement toward accepting gay marriage is zipping along. The indefatigable Nate Silver predicts that in 2016, gay marriage will poll below 50 percent in only 17 states, and by 2020, the number will be just six. Somewhere in there, the problem of backlash will solve itself.

This is the story of the midcentury legal battles over interracial marriage. In 1948, the California Supreme Court struck down the state’s ban as a violation of equal protection. The Supreme Court stayed out of the fray, however, for two more decades. Should it have moved earlier? Yale law professor William Eskridge, in his brief in the gay marriage cases, answers no. He cites the potential for backlash triggered “by a too-early ruling.” By the time the court decided Loving v. Virginia, it had to strike down the laws of only 16 states.

Is gay marriage the exception to the cautionary rule? Given the poll numbers and the weakness of the arguments against it, how much backlash would a 50-state ruling really trigger? With a wave of Republicans recently announcing their support, I’ve wondered whether my fears are exaggerated. Maybe the country would shrug and go home to RSVP to their wedding invitations.

But when you break down Silver’s polls by region, they reveal entrenched opposition in the South, and to a lesser degree in the West. I still worry that too much, too soon from the Supreme Court could become fodder for another wave of states’ rights anger. I called NYU law professor Barry Friedman about this, because his book, The Will of the People, is all about the court’s relationship to public opinion. He brought up Furman v. Georgia, the Supreme Court’s 1972 ruling against the death penalty. Beforehand, support for the death penalty had dropped to a low of 41 percent. There was regional variation, with most executions occurring in the South. Then came Furman. The Supreme Court struck down the existing state death penalty laws, and “opinion polls showed skyrocketing support for the penalty—more than 60 percent by 1975,” Friedman writes. The court had left the door open for states to come up with alternative death penalty statutes, and by the mid-1970s, 35 states and Congress had passed new laws.  “It was like, ‘the Supreme Court says no death penalty? Screw you, we’ll have one next week,’” Friedman says.

What’s the lesson for gay marriage? “This one is really hard to call,” says Friedman. “It seems safe to come out of the water, but you just never know.”

PEC 33 - Gilberto Bercovici e Martonio Barreto Lima

Ontem também o Prof. Gilberto Bercovici e o Prof. Martonio Barreto Lima publicaram  artigo com uma defesa radical da PEC 33, chamando a atenção para a relação entre direito e política; o debate travado de maneira superficial em torno da separação entre os poderes e a soberania popular.

"Relativamente ao controle da constitucionalidade temos que registrar sem eufemismos: quem lida com controle da constitucionalidade conviverá sempre com a real possibilidade de ultrapassar o texto constitucional, ou melhor, de ir além – ou aquém – do poder constituinte.

O problema passa, então, a ser a qualidade democrática do controlador da constitucionalidade e, sobretudo, se sobre este controlador paira algum instrumento de controle direto da parte da sociedade."

http://www.viomundo.com.br/politica/bercovici-e-barreto-lima.html

SEPARAÇÃO DE PODERES E A CONSTITUCIONALIDADE PEC Nº 33/2011

Gilberto Bercovici e Martonio Mont’Alverne Barreto Lima[1].

A semana de 21 a 27 de abril movimentou as instituições constitucionais brasileiras. No dia 24 o Min. Gilmar Mendes deferiu medida liminar em mandado de segurança contra o Projeto de Lei nº 4.470/2012 do Senado Federal, o qual estabeleceria “que a migração partidária que ocorrer durante a legislatura, não importará na transferência dos recursos do fundo partidário e do horário de propaganda eleitoral no rádio e na televisão”.

A parte final da decisão entendeu que

“(i) a excepcionalidade do presente caso, confirmada pela extrema velocidade de tramitação do mencionado projeto de lei – em detrimento da adequada reflexão e ponderação que devem nortear tamanha modificação na organização política nacional; (ii) a aparente tentativa casuística de alterar as regras para criação de partidos na corrente legislatura, em prejuízo de minorias políticas e, por conseguinte, da própria democracia; e (iii) a contradição entre a proposição em questão e o teor da Constituição Federal de 1988 e da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4430. A aprovação do projeto de lei em exame significará, assim, o tratamento desigual de parlamentares e partidos políticos em uma mesma legislatura. Essa interferência seria ofensiva à lealdade da concorrência democrática, afigurando-se casuística e direcionada a atores políticos específicos”[2].

No mesmo dia 24 de abril, a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados aprovou a Proposta de Emenda à Constituição nº 33, de 2011, a qual “altera a quantidade mínima de votos de membros de tribunais para declaração de inconstitucionalidade de leis; condiciona o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal à aprovação  pelo Poder Legislativo e submete ao Congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de Emendas à Constituição”[3].

Parlamentares e Ministros apressaram-se em manifestações públicas em todos os sentidos. Sobre o primeiro caso – Projeto de Lei nº 4.470/2012 – o próprio Presidente da Câmara dos Deputados não deixou dúvidas sobre sua divergência com a decisão proferida pelo Ministro Relator no Supremo Tribunal Federal. Quanto ao segundo caso – Proposta de Emenda à Constituição nº 33, de 2011 – o mesmo Presidente da Câmara defendeu a necessidade de estudos sobre o assunto.

Anteriormente ao nosso interesse neste breve texto, é necessário esclarecer que democracia é conflito. A maturidade de uma democracia política afere-se exatamente pela capacidade de seu sistema constitucional em resolver os conflitos, sem que tal resolução venha a seduzir setores da mesma sociedade a pensarem em alternativas fora da democracia, fora da disputa política legitimada pelo poder constituinte, como é o caso do Brasil e de sua constituição dirigente.

Como não poderia deixar de ser, é nossa Constituição Federal provocadora e solucionadora dos conflitos. Portanto, assumimos a posição de que direito constitucional e jurisdição constitucional nada mais são do que direito político, e que, qualquer questão de controle da constitucionalidade será sempre uma questão de poder constituinte, ou, em outras palavras: será, novamente, uma questão política. No Brasil e em qualquer país do mundo. A política a tentar esconder a política é que consiste numa atitude fora da democracia, devendo, desta maneira, ser banida dos embates democráticos e republicanos.

Relativamente ao controle da constitucionalidade temos que registrar sem eufemismos: quem lida com controle da constitucionalidade conviverá sempre com a real possibilidade de ultrapassar o texto constitucional, ou melhor, de ir além – ou aquém – do poder constituinte.

O problema passa, então, a ser a qualidade democrática do controlador da constitucionalidade e, sobretudo, se sobre este controlador paira algum instrumento de controle direto da parte da sociedade. Deve ser ressaltado desde já que a legitimidade do legislativo decorre diretamente do poder constituinte, já que todos os seus integrantes são eleitos diretamente pelo povo; a legitimidade do judiciário advém da Constituição. Trata-se de uma legitimidade indireta.

Acaso seja aprovada a PEC nº 33/2011 ter-se-á o conflito, não a crise. Não vemos como possa vir esta eventual aprovação desencadear crise, uma vez que, em seu próprio texto é extremamente limitativa e não se pode imaginar, com sinceridade, que todos os dias o Congresso Nacional esteja a reapreciar decisões do Supremo Tribunal Federal, ou sejamos todos os brasileiros chamados a manifestar-nos, por meio de plebiscito, a respeito destas decisões. Pelo simples e realista fato de que não se tem registro deste cenário na história constitucional brasileira, tampouco noutras sociedades.

Interessa-nos aqui a discussão em torno da Proposta de Emenda à Constituição nº 33, de 2011.

Entendemos que é ela absolutamente constitucional e, em nenhum instante de seus termos, na forma como aprovada pela Comissão de Constituição de Justiça da Câmara dos Deputados, viola dispositivos do § 4º do art. 60 da Constituição Federal, notadamente a radical separação de poderes caracterizadora da forma presidencialista. Procuraremos sustentar nossa argumentação com base da filosofia política laica e revindicadora da democracia, a consolidar-se a partir do século XVII, mas cujos postulados são detectados quase cem anos antes.

Baruch de Espinosa é considerado o grande formulador da defesa da liberdade, em toda a dimensão que o termo pode ensejar. Quando Espinosa adverte-nos de que homens bons e corretos podem subir ao cadafalso ou serem enviados ao exílio, também lembra que “é impossível tirar aos homens a liberdade de dizerem o que pensam”[4].

Desta observação de Espinosa descende a liberdade de manifestação de pensamento ardorosamente tomada como primeira reivindicação, ao lado da liberdade de ir e vir, do conceito de democracia do Iluminismo revolucionário. Como Espinosa não é um filósofo da teologia – quem faz da razão e da filosofia servas da fé com certeza “ensandecerá”[5] – sua afirmação sobre a liberdade de manifestação de pensamento assenta-se no elemento cotidiano da vida de uma república, a demonstrar o afeto, a vontade de assim viverem todos, sob leis, mesmo que vícios sociais sejam praticados e não tenham como ser punidos como a avidez e inveja.

Espinosa é também o pensador da tolerância, dado que sua condição judia de origem portuguesa e perseguido pela Inquisição, obrigou sua família a ir para a tolerante Holanda.

Como se vê, está em Espinosa, e em seus autorizados intérpretes, a rejeição da moral e do moralismo como instrumento mediador da construção da vida em comum do homem, com a mesma intensidade que está presente a política; e esta não deve cair nas “armadilhas da moral e da tradição jusnaturalista”[6].

Constata-se, desta forma, que Espinosa não nega a “possibilidade de que os conflitos permaneçam existindo após a fundação da Cidade”[7], por força da pluralidade da natureza humana. O que é reafirmado é o lugar das instituições, portanto da política e de seus desdobramentos, como essenciais à construção da tranquilidade social. Referida tranquilidade em nada se relaciona com a ausência dos conflitos, já que suas soluções encaminham-se pela política; distante esta do “voluntarismo moralista”[8].

Qual a relação desta primeira reflexão com o tema da PEC nº 33/2011?

Ora, o parlamento tem o direito de manifestar-se como bem entender, até o final de sua competência constitucional, sem ser molestado por quem que seja. Proposta de emendas à Constituição, projetos de leis complementares e ordinárias, de decretos legislativos nada mais são do que projetos, como bem os definem seus termos constitucionais. Não possuem eficácia nem vigência. Não estão no mundo.

Pela nossa Constituição, o controle judicial da constitucionalidade incide sobre uma espécie normativa; jamais sobre uma proposta que sequer concluiu todo o processo legislativo. Reside nesta singela razão o motivo pelo qual o Poder Judiciário pode controlar a constitucionalidade por inobservância do processo legislativo, que também é devido processo legal. Mas tudo isto após gerada a vida legislativa da espécie normativa; não antes de seu nascimento. Igualmente ancorada neste motivo a impossibilidade de serem expedidas medidas liminares.

Não há danos políticos a serem temidos. Tão logo uma espécie normativa absolutamente inconstitucional – formal e/ou materialmente – ganhe “vida” incidirá sobre ela o controle judicial da constitucionalidade. Até lá, nada se pode fazer, a exemplo de outras situações, para lembrarmos a lição de Paulo Brossard, quando Ministro do Supremo Tribunal Federal e de seus votos nos mandados de segurança contra atos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal[9].

Está-se diante, na presidencialista separação de poderes, das questões políticas e, nestas, cada um decide na conformidade da disputa ocorrida nas eleições, defendendo seus interesses.

Um pensamento atrai o outro. Tem sido crença disseminada no chamado “neconstitucionalismo” ou “normativismo constitucional” a certeza de que a efetivação constitucional ou as deficiências de nossa democracia residem na interpretação das normas ou que todos os desafios poderiam ser resolvidos com a articulação interna dos dispositivos constitucionais.

Em tais abordagens, o papel da política, com todos os seus atores, é praticamente desprezado. Não é necessário ir muito longe para enxergar a extrema fragilidade destas teses e a pobreza de sua força explicativa para dar conta dos conflitos democráticos, como aqueles que enfrentamos nestes dias.

Há mais a autorizar, do ponto de vista da teoria da democracia moderna, a constitucionalidade da PEC nº 33/11. E, mais uma vez, Espinosa oferece-nos a indicação do bom caminho a ser seguido. “Políticos e profetas e doutores” da Igreja” ocupam centralidade nas formulações filosóficas políticas de Espinosa[10].

A disputa será sempre – entre todos estes, ou entre uns e outros – para a tentativa de fundação e manutenção da república na perspectiva de superação do medo, da barbárie e da tirania que poderá acometer a qualquer sociedade. Porém, seriam os profetas e doutores ao procurarem, por meio de suas leitura e interpretação da sagrada escritura, com a consequente extensão desta revelação particular à sociedade, os responsáveis pela construção e manutenção o poder político.

Neste compasso, somente a lei revelada é que seria divina, vez que originada do debate de poucos, dos particulares. “O mais extraordinário para Espinosa é a demonstração de que a lei divina só será lei se não divina e só será divina se não for lei”[11].

Tais elementos estão internos à sociedade, e não externos a ela; “Se uma das teses fundamentais da política espinoseana é a de que o inimigo do corpo político é interno a ele e encarna-se nos particulares que enquanto particulares desejam apossar-se do poder, compreende-se que o caráter privado do poder eclesiástico apareça como um dos inimigos políticos principais porque se torna poder teológico-político”[12].

O aprisionamento do saber num só corpo consiste para Espinosa[13], aqui ao contrário de Hobbes, na possível fonte de instabilidade política. Se se objetiva a estabilidade da política devem ser ouvidos diferentes atores, de modo que seja improvável a corrupção da maioria por poucos: “Com efeito, o que determina a vontade de uma assembleia suficientemente numerosa é mais a razão do que a paixão”[14]. Eis aqui o temor de Hobbes que vem a ser o destemor espinoseano.

Ao promulgar-se a Emenda Constitucional 45/2004 reafirmou-se não somente a súmula vinculante como a pretensão do Supremo Tribunal Federal de revestir-se na condição de soberano, como se fosse o único corpo político a deter a última palavra sobre quase tudo.

O ativismo judicial disseminado em todas as instâncias do judiciário nacional confirmam nossas palavras, mesmo a qualquer olhar desatento. Cotidianamente, presencia-se verdadeiro esvaziamento – Ausräumung– da política e dos políticos pelo poder judiciário. Surpreende – no Brasil e mesmo nas democracias europeias ou dos Estados Unidos – que pouco enfrentamento tenha tal cenário desencadeado da parte da sociedade e de outros poderes políticos.

Na verdade, a discussão a envolver a constitucionalidade do efeito vinculante no Brasil após 1988 tinha-se concluído com o julgamento da ação declaratória de constitucionalidade nº 1, cuja relatoria coube ao Ministro Moreira Alves. Como preliminar sobre a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 03/1993, foi possível ao Relator aprovar a astuta tese de que o direito à ampla defesa “com os meios e recursos a ela inerentes”, previsto pelo art. 5º, LV da Constituição Federal somente se aplica aos processos subjetivos, “para a defesa concreta de interesses de alguém juridicamente protegido”; e não aos processos objetivos, como os de controle concentrado da constitucionalidade[15].

Apesar de a Constituição da República não impor este limite, de os direitos e garantias individuais serem cláusula pétrea, e de o rol de direitos e garantias individuais do art. 5º poder ser somente alterado “para mais”, inexistiu impedimento a que o Supremo Tribunal Federal realizasse autêntica revelação do poder constituinte, trazendo para si o controle da política, o que acabou por se confirmar de 1993 aos nossos dias.

Há mais: como único ator institucional a ter o poder de decisão para reforma de suas próprias súmulas vinculantes, o Supremo Tribunal Federal desvincula-se de si próprio, procurando ratificar sua soberania sobre o poder constituinte.

O desafio aqui, quanto à PEC nº 33/2011 é que ela propõe o retorno à situação de destaque do poder legislativo. A rediscussão sobre os limites da jurisdição constitucional nada tem fora do contexto democrático de 1988. Afinal, em todo o mundo, intelectuais sempre se dedicaram a este tema[16], não desencadeando nenhuma reação que sequer pudesse ser, de longe, qualificada de “morte ao tribunal”, contribuindo, ao contrário, com a maturidade dos conflitos democráticos.

Somente soluções fora da democracia é que poderiam estranhar a supremacia do poder legislativo ao longo do pensamento político moderno. Na sua Metafísica dos Costumes, Immanuel Kant não deixa dúvidas quanto à preponderância do poder legislativo sobre o judiciário.

Pertence a Kant a afirmação de que “Todo Estado contém em si três poderes, isto é, a vontade geral se une em três pessoas políticas (trias politica): o poder soberano (a soberania), que reside no poder legislativo; o poder executivo, que reside em quem governa (segundo a lei) e o poder judiciário, (que possui a tarefa de dar a cada um o que é seu, na conformidade da lei), na pessoa do juiz (…)”[17].

Interpretação segura a respeito do postulado de Kant que afirma a supremacia do poder legislativo é presente na obra de Norberto Bobbio, quando este, recorrendo à Metafísica dos Costumes, entende que “Apesar da afirmação da subordinação de um poder ao outro, o fundamento da separação dos três poderes é ainda a supremacia do poder legislativo sobre os outros dois poderes: o poder legislativo deve ser superior porque somente ele representa a vontade coletiva”[18].

Antes de Kant, Rousseau defendeu também a supremacia do legislativo: “O poder legislativo é o coração do Estado, o poder executivo é o cérebro, que dá o movimento a todas as partes. O cérebro pode cair em paralisia e o indivíduo prosseguir vivendo. Um homem fica imbecil e vive, mas assim que o coração cessar suas funções, o animal está morto. Não é pela lei que o Estado subsiste, mas pelo poder legislativo”[19].

O retorno da palavra final ao poder legislativo – somente em casos excepcionais, como deseja a PEC 33/2011 – apenas reorienta o que já se conhece. Se a Constituição Federal manifesta-se como democrática, é óbvio que não tem ela como escapar da tradição democrática em cuja história se inserem sua origem, suas disputas a darem-lhe sentido concreto na vida da sociedade.

Como poderia cogitar-se de comprometimento da cláusula de separação de poderes se o poder constituinte é que dará o último sinal? Não fosse assim, qual o sentido de referir-se a PEC nº 33/2011 à forma plebiscitária?

O ponto principal aqui é a polêmica travada sobre a proposta de emenda constitucional, vista por seus opositores como grave ameaça à autonomia e independência do Poder Judiciário, o que comprometeria, inclusive, o regime democrático e o princípio da “separação de poderes”.

Em nossa opinião, trata-se de um debate equivocado. Em primeiro lugar, porque os opositores da PEC estão confundindo a posição institucional do Poder Judiciário no regime constitucional. Falta, pelo visto, relembrar a velha e célebre distinção criada por Sieyès, ainda em 1789, entre poder constituinte e poderes constituídos[20].

Em segundo lugar, a “separação de poderes” não é ameaçada pelo maior controle do Poder Judiciário por parte do Poder Legislativo, pelo contrário.

Para os opositores da PEC nº 33/2011, o Supremo Tribunal Federal e o Poder Judiciário não poderiam ser controlados, pois perderiam sua independência, sua autonomia, sua capacidade de fiscalizar livremente as demais instituições republicanas. Este discurso, na realidade, confunde a posição constitucional do Poder Judiciário e do STF.

De poderes constituídos, que efetivamente são, portanto, submetidos aos limites da Constituição e da lei, passariam a verdadeiros soberanos, sem nenhuma espécie de controle. Afinal, o soberano é absoluto, o que significa incontrolável, não sujeito a determinados controles, não necessariamente totalitário ou autoritário[21].

Esta visão “absolutista” do papel do Poder Judiciário nas democracias contemporâneas é mais comum do que costumamos imaginar, especialmente no que diz respeito à atuação das Cortes Constitucionais. Faz parte de um fenômeno denominado, entre outros, por Pedro de Vega García, de positivismo jurisprudencial[22]. Os órgãos de controle de constitucionalidade, assim, são convertidos em taumaturgos, esquecendo-se da função transformadora da Constituição, deixada de lado por ser “política”, não “jurídica”.

O risco existente é o de supremacia do poder dos juízes, poder não eleito, diga-se de passagem, em detrimento do Executivo e do Legislativo[23]. Portanto, a questão fundamental (e não respondida pelos adeptos do “positivismo jurisprudencial”) é a da substituição do Poder Legislativo, eleito pelo povo, pelo governo dos juízes constitucionais. Em quem o cidadão deve confiar: no representante eleito ou no juiz constitucional? Se o legislador não pode fugir à tentação do arbítrio, por que o juiz poderia?[24]

A supremacia dos tribunais constitucionais sobre os demais poderes caracteriza-se pelo fato de os tribunais pretenderem ser o “cume da soberania”, da qual disporiam pela sua competência para decidir em última instância com caráter vinculante. Desta forma, o tribunal constitucional transforma-se em substituto do poder constituinte soberano[25].

A consequência disto é salientada por Pablo Lucas Verdú:

“(…) o monopólio do conceito e da prática da Constituição pelos Tribunais Constitucionais, conduz, às vezes, a que estes não se limitem a defender e a interpretar, como instância máxima, a Lei Fundamental, mas a assenhorear-se dela. Expressando em termos alemães: não se limitam a ser o Hüter da Constituição, mas o Herr da mesma” [26].

A visão “absolutista” do Poder Judiciário não é, de maneira alguma, adequada ao Estado Constitucional. Dentro do Estado Constitucional, segundo Olivier Beaud, não pode haver um soberano. O soberano, no Estado Constitucional, está acima da Constituição, pois tem o poder de fazer e desfazer a Constituição, ou seja, é o titular do poder constituinte. Soberano, acima do Estado Constitucional, só pode ser o povo[27].

O Poder Judiciário e, especialmente, o Supremo Tribunal Federal não são, apesar dos adeptos do “positivismo jurisprudencial”, detentores do poder constituinte. Não são soberanos. São poderes constituídos, portanto, submetidos à Constituição e às leis[28].

Deste modo, não só podem, como devem ser controlados, para que não abusem de suas funções, ou para que não usurpem funções constitucionais de outros poderes constituídos ou, ainda, tentem usurpar o próprio poder constituinte, colocando-se acima da própria Constituição e da soberania popular que a criou e a mantém.

Feita a crítica à visão “absolutista” do Poder Judiciário, passemos, brevemente, ao discurso da “separação de poderes”.

A PEC nº 33/2011 seria inconstitucional por violar o artigo 60, §4º, III, que dispõe que não será apreciada emenda constitucional tendente a abolir a “separação de poderes”. Não discutiremos aqui questões ligadas às chamadas “cláusulas pétreas” ou ao significado da expressão “tendente a abolir”. Apenas nos limitaremos a demonstrar que a visão de “separação de poderes” defendida pelos opositores da PEC nº 33/2011 é mais ortodoxa que a do próprio Montesquieu.

No célebre capítulo VI do Livro XI do livro De L’Esprit des Lois (1748), Montesquieu teria afirmado a “separação de poderes”[29].

Na realidade, Montesquieu jamais afirmou que os poderes são separados de forma estanque. Esta interpretação, chamada por Charles Eisenmann de “interpretação separatista”[30], ignorou a intenção de Montesquieu que, na tradição do chamado “governo misto”[31], buscava a instituição de um governo moderado, controlado.

A separação de Montesquieu diz respeito à não confusão, à não identidade entre os componentes das várias funções estatais, não tem nada a ver com separação total e absoluta. Pelo contrário, Montesquieu exige que um poder controle o outro. O controle recíproco é essencial em seu sistema, para evitar o abuso de qualquer um dos poderes sobre os outros.

Os próprios norte-americanos entenderam que a “separação dos poderes” não exigiria que os poderes legislativo, executivo e judiciário fossem inteiramente desvinculados uns dos outros.

Na realidade, o essencial era, inclusive, a sua vinculação e interpenetração, realizadas de maneira que cada um dos poderes obtivesse o controle constitucional sobre os demais. A mera declaração escrita dos limites dos vários poderes não era suficiente[32]. O mecanismo encontrado na Constituição norte-americana foi, ao invés da separação total e absoluta dos poderes, a introdução do sistema de freios e contrapesos (checks and balances).

No mesmo sentido, o célebre artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789[33], não propõe um modelo ideal para toda e qualquer Constituição, como muitos chegaram a interpretar.

Pelo contrário, trata-se de uma afirmação de que a França, naquele momento, estava sem Constituição, pois o poder todo estava concentrado nas mãos do Rei e, portanto, competia à Assembleia Nacional elaborar uma Constituição para os franceses em que se garantissem os direitos individuais e a separação de poderes, novamente, no sentido de não concentração de todas as funções estatais nas mãos de uma mesma pessoa[34].

O grande perigo nunca foi o controle de todos os poderes uns pelos outros. Pelo contrário, especialmente em relação ao Poder Judiciário, a ameaça sempre foi proveniente da sua falta de controle. Em 1823, Thomas Jefferson já alertava como um Poder Judiciário sem controle poderia se tornar uma efetiva ameaça à democracia constitucional:

“No estabelecimento de nossa Constituição, os integrantes dos corpos judiciários eram tidos como os mais inofensivos dos membros do Estado. A experiência, no entanto, logo demonstrou os caminhos pelos quais eles se tornaram os mais perigosos: o de que a insuficiência de meios previstos para a sua remoção deu a eles liberdade e irresponsabilidade em seu ofício; o de que suas decisões, aparentemente dizendo respeito apenas aos litigantes individualmente, passam em silêncio e desapercebidas pelo público em geral; o de que essas decisões acabam se tornando lei por meio dos precedentes, subvertendo aos poucos as fundações da Constituição e promovendo sua mudança antes que alguém possa perceber que aquele invisível e inofensivo verme estava empregado ativamente, consumindo a sua substância” [35].

Podemos concluir, portanto, que um maior “controle” do Poder Judiciário por parte do Poder Legislativo não fere a “separação de poderes”. Pelo contrário, o que se opõe a toda tradição constitucionalista de “separação dos poderes” é, justamente, a falta de controle do Poder Judiciário.

A reação à ampliação do controle democrático sobre o Poder Judiciário se torna mais bizarra e virulenta quando associada à repulsa a qualquer forma de ampliação da participação popular direta nas decisões políticas essenciais, como pretende a PEC nº 33/2011.

A oposição aos instrumentos de participação direta do povo nas decisões políticas, com o argumento falacioso da “violação ao princípio da separação de poderes”, em suma, parece dar razão à afirmação de Victor Nunes Leal, ele próprio ex-Ministro do STF, cassado pela ditadura militar:

“Aí está, portanto, explicado o verdadeiro sentido sociológico da divisão de poderes. Era um sistema concebido menos para impedir as usurpações do executivo do que para obstar as reivindicações das massas populares (ainda em embrião, mas já carregadas de ameaça)”[36].

Talvez seja a hora de se prestar atenção menos nos integrantes do Supremo Tribunal Federal que apoiaram e sustentaram a ditadura militar, ou que a consideram, ainda hoje, um “mal necessário”, perpetuando, em uma decisão vergonhosa, a auto-anistia de 1979 aos torturadores e assassinos da ditadura (ADPF nº 153/DF), e voltar a atenção para aqueles raríssimos integrantes da Corte que, como Victor Nunes Leal, Hermes Lima ou Evandro Lins e Silva, jamais tiveram qualquer dúvida sobre qual deveria ser o papel do Supremo Tribunal Federal como um órgão inserido dentro da democracia, portanto, submetido aos limites da Constituição e à livre e soberana vontade do povo.

[1]Gilberto Bercovici é Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Martonio Mont’Alverne Barreto Lima é Professor Titular da Universidade de Fortaleza e Procurador do Município de Fortaleza.

PEC 33 - Virgílio Afonso da Silva

Ontem saiu no Valor Econômico artigo do Prof. Virgílio Afonso da Silva mostrando como nesse debate sobre a PEC 33 o que mais deveria assustar é a forma como o STF, especialmente o Min. Gilmar Mendes, bloqueou a discussão no Senado Federal sobre s regras de acesso dos partidos políticos à televisão. 

"O que pretendi até aqui foi apenas apontar que, embora extremamente polêmica, a proposta é menos singular do que muitos pretenderam fazer crer.
Já a decisão do ministro Gilmar Mendes, tomada na mesma data e que mereceu muito menos atenção da imprensa, é algo que parece não ter paralelo na história do STF e na experiência internacional."

http://www.senado.gov.br/noticias/senadonamidia/noticia.asp?n=832676&t=1

A emenda e o Supremo

Na semana passada, todos os holofotes estavam apontados para a Câmara dos Deputados, que discutia uma proposta de emenda constitucional (PEC) que, segundo muitos, é flagrantemente inconstitucional, por ferir a separação de poderes. Contudo, a decisão mais inquietante, em vários sentidos, inclusive em relação à própria separação de poderes, estava sendo tomada no prédio ao lado, no Supremo Tribunal Federal (STF). 
No dia seguinte, nas primeiras páginas dos jornais, o grande vilão, como sempre, foi o poder Legislativo. A PEC analisada na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) da Câmara é polêmica, com certeza. Sua constitucionalidade é questionável, não há dúvidas. Mas, do ponto de vista jurídico, da separação de poderes e do direito comparado, a decisão do STF, que bloqueou o debate no Senado sobre as novas regras de acesso dos partidos políticos à TV e ao fundo partidário, é muito mais chocante. 
O ponto mais polêmico da PEC é a exigência de que uma decisão do STF que declare a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional seja analisada pelo Congresso Nacional, o qual, se a ela se opuser, deverá enviar o caso a consulta popular. 
Ministro decidiu que o Senado não poderia deliberar sobre um projeto de lei porque ele não concorda com o teor
É quase um consenso entre juristas que um tribunal constitucional ou uma suprema corte, como é o caso do STF, deve ter a última palavra na interpretação da constituição e na análise da compatibilidade das leis ordinárias com a constituição. Mas muito menos consensual é a extensão desse raciocínio para o caso das emendas constitucionais. Nos EUA, por exemplo, emendas à constituição não são controladas pelo Judiciário. A ideia é simples: se a própria constituição é alterada, não cabe à Suprema Corte analisar se o novo texto é compatível com o texto antigo. Isso quem decide é povo, por meio de seus representantes. Mesmo no caso do controle de leis ordinárias, há exemplos que relativizam o "quase consenso" mencionado acima, como é o caso do Canadá, cujo Parlamento não apenas pode anular uma decisão contrária da Suprema Corte, como também imunizar uma lei por determinado período de tempo contra novas decisões do Judiciário. 
Não há dúvidas de que o caso brasileiro é diferente. A constituição brasileira possui normas que não podem ser alteradas nem mesmo por emendas constitucionais, as chamadas cláusulas pétreas. Mas não me parece que seja necessário entrar nesse complexo debate de direito constitucional, já que o intuito não é defender a decisão da CCJ, cuja conveniência e oportunidade são discutíveis. 
Neste momento em que o Legislativo passa por uma séria crise de legitimidade, não parece ser a hora de tentar recuperá-la da forma como se tentou. Tampouco quero defender a constitucionalidade da PEC no seu todo. O que pretendi até aqui foi apenas apontar que, embora extremamente polêmica, a proposta é menos singular do que muitos pretenderam fazer crer. 
Já a decisão do ministro Gilmar Mendes, tomada na mesma data e que mereceu muito menos atenção da imprensa, é algo que parece não ter paralelo na história do STF e na experiência internacional. Ao bloquear o debate sobre as novas regras partidárias, Gilmar Mendes simplesmente decidiu que o Senado não poderia deliberar sobre um projeto de lei porque ele, Gilmar Mendes, não concorda com o teor do projeto. Em termos muito simples, foi isso o que aconteceu. Embora em sua decisão ele procure mostrar que o STF tem o dever de zelar pelo "devido processo legislativo", sua decisão não tem nada a ver com essa questão. Os precedentes do STF e as obras de autores brasileiros e estrangeiros que o ministro cita não têm relação com o que ele de fato decidiu. Sua decisão foi, na verdade, sobre a questão de fundo, não sobre o procedimento. Gilmar Mendes não conseguiu apontar absolutamente nenhum problema procedimental, nenhum desrespeito ao processo legislativo por parte do Senado. O máximo que ele conseguiu foi afirmar que o processo teria sido muito rápido e aparentemente casuístico. Mas, desde que respeitadas as regras do processo legislativo, o quão rápido um projeto é analisado é uma questão política, não jurídica. Não cabe ao STF ditar o ritmo do processo legislativo. 
Sua decisão apoia-se em uma única e singela ideia, que pode ser resumida pelo argumento "se o projeto for aprovado, ele será inconstitucional pelas razões a, b e c". Ora, não existe no Brasil, e em quase nenhum lugar do mundo, controle prévio de constitucionalidade feito pelo Judiciário. Mesmo nos lugares onde há esse controle prévio - como na França - ele jamais ocorre dessa forma. Na França, o Conselho Constitucional pode analisar a constitucionalidade de uma lei antes de ela entrar em vigor, mas nunca impedir o próprio debate. Uma decisão nesse sentido, de impedir o próprio debate, é simplesmente autoritária e sem paralelos na história do STF e de tribunais semelhantes em países democráticos. 
Assim, ao contrário do que se noticiou na imprensa, a decisão do STF não é uma ingerência "em escala incomparavelmente menor" do que a decisão da CCJ. É justamente o oposto. Além das razões que já mencionei antes, a decisão do STF é mais alarmante também porque produz efeitos concretos e imediatos, ao contrário da decisão da CCJ, que é apenas um passo inicial de um longo processo de debates que pode, eventualmente, não terminar em nada. E também porque, se não for revista, abre caminho para que o STF possa bloquear qualquer debate no Legislativo sempre que não gostar do que está sendo discutido. E a comprovação de que essa não é uma mera suposição veio mais rápido do que se imaginava: dois dias depois, em outra decisão sem precedentes, o ministro Dias Toffoli exigiu da Câmara dos Deputados explicações acerca do que estava sendo discutido na CCJ, como se a Câmara devesse alguma satisfação nesse sentido. É no mínimo irônico que, na mesma semana em que acusa a Câmara de desrespeitar a separação de poderes, o STF tenha tomado duas decisões que afrontaram esse princípio de forma tão inequívoca. A declaração de Carlos Velloso, um ex-ministro do STF que prima pela cautela e cordialidade, não poderia ter sido mais ilustrativa da gravidade da decisão do ministro Gilmar Mendes: "No meu tempo de Supremo, eu nunca vi nada igual"!

Virgílio Afonso da Silva é professor titular de direito constitucional na faculdade de Direito da USP

PEC 33 - Paulo R. Schier

Ainda no calor dos debates sobre a PEC 33, a partir do artigo escrito com a Prof. Vera Karam de Chueiri, o Prof. Paulo Schier escrever um artigo muito interessante chamando atenção para outros aspectos relativos à referida PEC, especialmente as razões pelas quais ela foi proposta.

"Para mim o problema da PEC 33 está mais vinculado com a questão da democracia e do Estado de Direito em sua dimensão procedimental. 
Em primeiro lugar, a proposta até pode ser adequada no mérito. Mas o que a deflagrou não possui legitimidade. A causa importa neste caso. A proposta pode ser boa, mas a origem possui mesmo um vício de revanchismo, de golpe, que são incompatíveis com o Estado de Direito."

PEC 33, STF E CONSULTA POPULAR: A INVERSÃO DAS REGRAS DO JOGO DEMOCRÁTICO

Demorei para me manifestar sobre a PEC 33. Já debati sobre o tema, mas precisava de tempo para uma reflexão mais apurada.
A Professora Vera Karam de Chueiri e Miguel Godoy publicaram manifestação sobre a PEC 33 bastante interessante. A tese central dos autores propõe que referida PEC é, no mínimo, uma possibilidade de repensarmos ou discutirmos o arranjo e formas de diálogo institucional no Brasil. Concordo plenamente. Eu nunca defendi que o Supremo Tribunal Federal e o Judiciário, em conjunto, são os únicos e exclusivos guardiões da Constituição. Não são. Aliás, tenho criticado muito a omissão dos demais Poderes em relação a determinadas decisões do STF. Estou certo de que falta, muitas vezes, a devida reação do Legislativo e do Executivo aos entendimentos do Supremo. Igualmente, diante de decisões extremamente polêmicas, também a sociedade civil tem restado inerte, o que é lastimável.
Portanto, o texto de Vera e Miguel é corretíssimo quando propõe superarmos a leitura da PEC apenas como retaliação mesquinha ao julgamento do mensalão. Embora seja também isso - o que é muito grave, como vou demonstrar a seguir -, devemos aceitar a provocação da PEC para pensar.
Em recente discussão sobre tema eu me posicionei de forma contrária à PEC 33 - e mantenho minha opinião. Contudo o grande problema não está na violação da separação dos poderes. A separação dos poderes não é um instrumento estático. Não se trata de um dogma. Ele se adapta conforme a realidade social, política e histórica na qual se insere. Qualquer aluno mediano sabe que o sentido de separação dos poderes em França é muito diverso daquele que foi desenvolvido e adotado nos Estados Unidos da América. O próprio Brasil apresentou, no decorrer de sua história, arranjos diferentes neste setor. Tradições mudam. Arranjos institucionais consolidados, que são adequados e funcionam bem em determinados momentos, podem não ser adequados em outros momentos históricos.
É certo que separação dos poderes é cláusula pétrea. Mas é certo também que, assim como ocorre em relação aos direitos fundamentais, esta proteção alcança apenas o núcleo essencial do instituto. Isso vale para todas as cláusulas pétreas. Se não fosse assim, não teria sentido algum discutir revisão do pacto federativo com redistribuição ou revisão da repartição de competências e de receitas tributárias. Qualquer alteração nesta sede seria inconstitucional.
Para mim o problema da PEC 33 está mais vinculado com a questão da democracia e do Estado de Direito em sua dimensão procedimental.
Em primeiro lugar, a proposta até pode ser adequada no mérito. Mas o que a deflagrou não possui legitimidade. A causa importa neste caso. A proposta pode ser boa, mas a origem possui mesmo um vício de revanchismo, de golpe, que são incompatíveis com o Estado de Direito. Tal como uma Emenda materialmente constitucional mas proposta por autoridade incompetente é inconstitucional por vício de origem, também por mais que uma emenda qualquer no mérito possa ser boa, sendo a causa que a deflagrou golpista ou revanchista não haverá legitimidade. Então aceitemos a proposta da PEC para a reflexão sobre a separação dos poderes, a necessidade de incrementar os diálogos institucionais, a necessidade de buscar uma efetiva democracia deliberativa... Mas apenas para isso. Do contrário seria o mesmo que aceitar que um ataque terrorista possa ser bom para a democracia por causa da reação que deflagra. Para mim, trata-se de violação ao Estado de Direito.
Todavia, o que me assusta na citada PEC é a questão da consulta popular. Parece tratar-se de tese democrática; só que não - como dizem os adolescentes de hoje. O artigo indicado para leitura reconhece, com toda razão, que nem sempre as decisões do STF são tomadas de maneira deliberativa. E também, acrescento, os regimentos internos do nosso Parlamento igualmente não facilitam decisões deliberativas. Lá e aqui ainda estamos primordialmente numa democracia majoritária. Ainda aprovamos lei por voto de liderança, ou mediante delegação "interna corporis" e assim por diante. Leis, no Brasil, podem ser aprovadas com 17 votos (numa Comissão com 35 parlamentares). Questões extremamente relevantes para uma decisão que seja efetivamente deliberativa no parlamento muitas vezes não são controladas pelo STF por se tratarem de "mera questão interna corporis". O mesmo ocorre no âmbito do STF. Não são poucos que sustentam que grande parte das decisões não são deliberativas, mas apenas majoritárias. Normalmente não conseguimos saber a "ratio decidendi" o STF. É praticamente impossível afirmar que este ou aquele é o entendimento do STF. Simplesmente toma-se a maioria dos votos e está decidido. Por quais razões? Fica sempre um certo mistério se o determinante foi o voto poético de um ministro, o argumento técnico de outro, as razões políticas ou alguma observação secundária. A maioria decidiu. Por "qual razão", isso parece não importar muito.
Assim, sem efetiva democracia deliberativa, a proposta de consulta popular da PEC 33 poderá se transformar em mero campo de disputas dos meios de comunicação e daqueles que possuem fácil acesso aos canais de debate.
Por isso eu concordaria plenamente com as teses do artigo da Professora Vera e do Miguel se a ressalva feita no texto, e que é pressuposto de tudo o que os autores defendem, fosse factível. Dizem os autores:

"No entanto, é preciso ressalvar que o plebiscito a ser realizado deve oportunizar um debate coletivo, nacional, entre os cidadãos, para que a resposta a ser dada pelo povo seja fruto de uma discussão, deliberação, ampla, pública, robusta e não a mera constatação de posições individuais".

Mas não é isso o que temos, infelizmente. Confio na democracia. Confio no povo. Confio na soberania popular, fundamento de nosso Estado Democrático de Direito. Mas, neste caso, é preciso salientar: a soberania popular não reside exclusivamente no parlamento, no Executivo e tampouco no Judiciário. Referidas instituições também são manifestações da soberania popular. No Estado de Direito a soberania é da Constituição e de seus valores. Quando falamos em "constitucionalismo" o Judiciário assume o papel, exatamente, de ser o guardião de determinados valores. No constitucionalismo as decisões não devem prevalecer apenas por ser vontade da maioria. Rousseau já havia demonstrado isso na sua versão do contratualismo. Marshall também ajuda a fundar a ideia de uma soberania constitucional não apenas majoritária. A soberania, logo, é vinculada sim a princípios. E o papel do Judiciário é o de ser o guardião deles. Por certo não é o único responsável por essa tarefa e nem tampouco detém o monopólio sobre a "verdade constitucional" (a expressão aqui é forte e é para ser irônica). Mas no constitucionalismo, para seguir a célebre expressão de Dworkin, é ao Judiciário que cabe o papel de fazer valer determinados direitos como trunfos contra a maioria. Exatamente porque "a maioria não pode tudo".
Então, numa hipótese de conflito institucional entre o Judiciário e o Parlamento, devolver a decisão para que o povo decida diretamente, pela maioria, é o mesmo que retirar o sentido de existência do Judiciário e da proteção dos direitos fundamentais. Se eles existem como "trunfos contra a maioria", não pode a maioria ter competência para rever algumas decisões.
Além disso o instituto da consulta popular pode fazer subverter qualquer racionalidade jurídica das decisões judiciais na medida em que, na prática, o STF terá que considerar, em seus julgados, os prognósticos sobre a opinião pública, tentando antecipar como seu posicionamento será aceito no futuro.
Por fim, não sejamos ingênuos! A ideia de consulta popular deverá servir para o bem e para o mal. Talvez ela ocorra quando o STF julgar questões polêmicas no campo da interpretação dos direitos fundamentais, como no caso da união estável e casamento homoafetivo, dentre tantos outros que poderiam ser citados. Talvez... Mas certamente haverá o conflito institucional e a consequente consulta popular em relação a questões que envolvam grandes grupos e interesses econômicos, em relação à intervenção do estado na economia, regulação etc. E aqui esses grupos e interesses são fortes e possuem maior acesso à grande mídia. Ganham, muito facilmente, um pleito plebiscitário, com o voto da maioria. Então vamos recorrer a quem? Aos seus concorrentes no mercado?
Certa vez ouvi a afirmação de que "quem gosta e defende a democracia não tem medo do povo". Eu gosto mais é de afirmar que vontade do povo não é vontade da maioria. Que soberania popular não é soberania do Parlamento ou de vontades majoritárias eventuais. Eu ainda continuo preferindo afirmar que a minoria também é povo, e que num estado democrático plural as minorias devem ser respeitadas. Eu prefiro defender que o grande papel do Judiciário é fazer valer os direitos fundamentais exatamente como trunfos contra as maiorias eventuais e sazonais.
Mas, claro, isso tudo não significa que não devamos aprimorar diálogos institucionais e, ainda, que precisamos reconhecer que na lógica da separação de funções o chamado "conflito entre poderes" seja algo natural e salutar (mas isso não é nenhuma novidade!).


PAULO RICARDO SCHIER

Quem detém a última palavra sobre o significado da Constituição: a PEC 33, seus limites e possibilidades

Aqui vai uma breve análise crítica da PEC 33, exibindo alguns elementos concretos para pensarmos e decidirmos se ela é uma má iniciativa, meramente vingativa, ou uma boa oportunidade para se repensar a separação entre os poderes no Brasil, o arranjo institucional entre Legislativo e Judiciário e, principalmente, o papel do STF na definição do significado da Constituição.

Quem detém a última palavra sobre o significado da Constituição: a PEC 33, seus limites e possibilidades

Miguel Gualano de Godoy é Bacharel, Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Paraná (UFPR); Bolsista do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPQ) e Pesquisador do Núcleo de  Pesquisa Constitucionalismo e Democracia (UFPR).

Vera Karam de Chueiri é Professora de Direito Constitucional (graduação, mestrado e doutorado) e Vice-diretora da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná (UFPR). É Coordenadora do Núcleo de Pesquisa Constitucionalismo e Democracia (UFPR).

A Proposta de Emenda Constitucional 33 altera a quantidade mínima de votos de membros de tribunais para a declaração de inconstitucionalidade de leis; condiciona o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal à aprovação pelo Poder Legislativo e submete ao Congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de Emendas à Constituição. Também estabelece que caso o Congresso Nacional se manifeste contrariamente à decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, a controvérsia seja submetida à consulta popular.

Como encarar essa proposta de emenda à Constituição? Ela é reação vingativa do Poder Legislativo contra o Poder Judiciário ou mera disputa de poder entre os juízes e  legisladores para definir quem tem a última palavra sobre o significado da Constituição? A PEC 33 pode abrir novas possibilidades na forma como se encara a separação entre os poderes e a forma de cada um exercer suas competências e funções? Este breve artigo busca mostrar alguns elementos na construção dessas respostas.

A PEC 33 pode representar a primeira possibilidade de se estabelecer uma reflexão muito mais profunda e também mais profícua sobre a separação entre os poderes e como deve se dar a interação entre eles, especialmente quando essa relação envolve o significado, conteúdo e alcance dos direitos e deveres previstos pela Constituição de 1988.

O modelo de separação entre os poderes adotado pela Constituição de 1988 é um modelo que especifica as funções dos órgãos de Estado (executiva, legislativa e jurisdicional) e, no âmbito de cada órgão, em atenção à estrutura federativa (união, estados-membros e municípios), estabelece uma repartição de competências. O Poder Legislativo tem a função primordial de legislar e fiscalizar o Poder Executivo. Este, por sua vez, possui a função de governar e administrar o Estado, através da fixação de diretrizes políticas, isto é, da elaboração e execução de políticas públicas (em geral, criadas por lei). Ao Poder Judiciário, ao seu turno, cabe a aplicação do direito e, ao Supremo Tribunal Federal, em especial e principalmente, a defesa da Constituição. Não obstante, as funções de governar, administrar, legislar e aplicar o direito sejam especializadas e, assim, se definam a partir de um modelo de separação, elas são interdependentes e devem estar comprometidas com algo mais substancial do que a mera eficiência institucional, isto, é a democracia. Vale aqui a pergunta: o poder se divide em benefício de quem e do que?

Nesse sentido, ao se afirmar que ao Supremo Tribunal Federal (STF) cabe a defesa da Constituição e daí se concluir que só ele, e apenas ele, pode definir qual é o significado da Constituição tem-se uma compreensão limitada, desprovida de justificação, conteúdo e legitimidade. Se é certo que o constituinte definiu no art. 102 da Constituição da República que ao STF cabe a guarda da Constituição, o significado dessa norma não é dado como a leitura mais apressada ou mais ingênua quer fazer crer. Ao contrário, o conteúdo e alcance dessa norma deve ser construído, definido pelo intérprete. Desta forma, o STF ao interpretar esse seu dever previsto pela Constituição estabeleceu que ele, como guardião da Constituição, é quem detém a última palavra sobre a interpretação da Constituição. Vale aqui uma segunda pergunta: Por que razão é o STF o intérprete privilegiado da Constituição e sua palavra, terminal, em relação ao que quer dizer a Constituição?

Há, assim, uma supremacia do órgão judicial (o STF) em relação à interpretação da Constituição. Contudo, do ponto de vista democrático e deliberativo sobram motivos para não naturalizar essa atividade como absoluta e exclusiva do STF, bem como, para criticá-la.  Isto, pois, ela parte da correta separação funcional para chegar na equivocada conclusão substancial de que o sentido da constituição se encerra naquilo que unicamente um colegiado de ministros – de maneira não necessariamente deliberativa – diz que é. Essa postura da supremacia judicial não fomenta uma ação conjunta, coordenada e colaborativa entre os poderes na definição do que é a Constituição e dela resulta uma disputa (e não um diálogo) entre os poderes sobre quem então deve ter a última palavra. Assim,  ao invés dos poderes buscarem de forma dialógica e colaborativa a melhor resposta sobre o significado da Constituição, eles passam a disputá-la, não importando se a resposta será boa ou ruim; se protegerá ou não nossos direitos fundamentais .

É nesse contexto de disputa sobre quem deve ter a última palavra, sobre o significado da Constituição que surge, pois, a PEC 33. Ainda que não seja esta a melhor forma de relação entre o legislativo e o judiciário, pois pressupõe um vencedor e um perdedor (da disputa) sobre o sentido da Constituição, ela deve ser considerada em seus termos. O que não é digno de consideração é o uso da PEC 33 como raivosa reação do Congresso Nacional às atuações do STF ou como mera resposta revanchista que busca mitigar o papel do STF na interpretação da Constituição e, neste caso, ela se apresenta como uma proposta não apenas injustificada, mas também demagógica.

Portanto, o que queremos sublinhar e defender nesta brevíssima análise é a possibilidade da PEC 33 ser compreendida como uma tentativa de se estabelecer um verdadeiro diálogo institucional entre os poderes, bem como, de devolver ao povo a decisão final sobre o significado da Constituição quando não houver entendimento entre o judiciário e o legislativo sobre uma determinada controvérsia constitucional. Ao contrário das leituras precipitadas e levianas que mencionamos no início, as quais endeusam o judiciário e demonizam o legislativo (ou vice-e-versa), entendemos que um tal arranjo pode servir para melhorar não só as relações entre os poderes, mas também no interior dos próprios poderes e, sobretudo, responder a pergunta que fizemos inicialmente sobre quem e o que deve se beneficiar com a separação de poderes, isto é, o povo e, consequentemente, a concretização de seus direitos fundamentais.

Isso porque a PEC 33 reafirma para o STF a soberania popular, para que ele, igualmente, reflita sobre sua própria forma de existir e atuar e, assim, reveja os mecanismos de participação popular direta lá existentes, bem como as possibilidade de  controle popular sobre ele. Se esse é o sentido da PEC, o mesmo vale para o Congresso Nacional, o qual se acomoda nas eleições como se estas fossem suficientes para realizar o compromisso democrático deliberativo.

Como se sabe, hoje o povo não conta com nenhum incentivo participativo e ainda possui parcos e dificílimos instrumentos de participação e controle populares no âmbito do legislativo e, sobretudo, do judiciário.

A PEC 33 prevê que a participação popular se dê por consulta popular, a qual, em geral, é realizada por meio de plebiscito. No entanto, é preciso ressalvar que o plebiscito a ser realizado deve oportunizar um debate coletivo, nacional, entre os cidadãos, para que a resposta a ser dada pelo povo seja fruto de uma discussão, deliberação, ampla, pública, robusta e não a mera constatação de posições individuais. O último plebiscito que o país enfrentou em 2005 sobre o desarmamento revelou justamente o contrário do que um regime democrático e deliberativo sustenta, isto é, a ausência de um debate público robusto entre os cidadãos brasileiros em torno das questões que lhes afetam, de forma que todos efetivamente façam parte do processo decisório.

Dessa forma, a PEC 33 pode representar muito mais do que uma mera reação vingativa do Poder Legislativo contra o Poder Judiciário. Ela pode inaugurar esse debate ausente sobre como se deve encarar a separação entre os poderes no Brasil, sobre as formas de atuação e interação dos poderes no exercício de suas funções e competências, especialmente sobre a interpretação e significado da Constituição.  A PEC 33, pode, portanto, ser a primeira possibilidade de se repensar que arranjo institucional é desejável e factível, bem como inaugurar a criação de incentivos e instrumentos à participação direta do povo, à intervenção do povo nos assuntos que mais lhe dizem respeito. A PEC 33 poder ser a porta de entrada para uma rediscussão sobre as formas de existência e atuação das nossas instituições democráticas – especialmente o Congresso Nacional, o Poder Judiciário e a interação entre eles. O plebiscito proposto, se feito após um prévio, robusto e deliberativo debate público, pode ser uma boa ferramenta para apresentação de opiniões, pontos de vista, transformação de preferências e, assim, aferir a vontade do povo. Mais, a PEC 33 pode abrir inúmeros caminhos, alternativas, possibilidades e desenhos institucionais ainda não apresentados ou pensados.

A forma como os poderes e a sociedade brasileira irão lidar com a PEC 33 – como mera disputa por poder entre o Legislativo e o Judiciário ou como possibilidade de se repensar a forma de atuação e interação entre os poderes – será reveladora do compromisso que ambos tem (ou não) com o seu conteúdo, isto é, com a realização de um constitucionalismo e de uma democracia genuínos.